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个/性/化/教/育/行/业/领/跑/者
2023/10/31
2018年最高院发布了《关于增加民事案件案由的通知》，通知在第一部分“人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“平等就业权纠纷”，从案由规定上畅通了保障平等就业权的司法途径，这是法律实施的一个重大进步。
囿于群体印象与偏见认识，加之劳动力市场供远大于求的现状，实践中歧视一般会被作为高效筛选的工具而正当化。在劳动用工管理中，用人单位在进行人员招聘时普遍存在性别歧视、外貌歧视、年龄歧视、地域歧视、婚育歧视、残疾歧视与病毒歧视的问题。
2022年全国“两会”期间，《政府工作报告》（以下简称《报告》）提到，“要坚决防止和纠正性别、年龄等就业歧视”，这也是就业歧视首次出现在《政府工作报告》中。国务院研究室综合一司司长刘日红在国新办举行的吹风会上解读，《报告》强调“要坚决防止和纠正性别、年龄等就业歧视”，并根据代表委员的意见，增加了“学历歧视”和“公平就业环境”等内容，反映了国家对公平就业的重视。本文将围绕185号指导案例，剖析最高院对平等就业权类案的裁判思路与审查要点，提示与引导用人单位在进行人员招聘时规范招聘行为，避免构成就业歧视，从而准确把握企业用工自主权与劳动者平等就业权的平衡。
本文将围绕185号指导案例，剖析最高院对平等就业权类案的裁判思路与审查要点，提示与引导用人单位在进行人员招聘时规范招聘行为，避免构成就业歧视，从而准确把握企业用工自主权与劳动者平等就业权的平衡。
浙江喜来登度假村有限公司（以下简称喜来登公司）通过智联招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”“董事长助理”两个岗位。闫佳琳通过智联招聘手机软件就喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历，其投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南南阳”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。
据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫佳琳的账户、密码登录智联招聘手机客户端，显示闫佳琳投递的前述“董事长助理”“法务专员”岗位被查看后，均给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。闫佳琳因案涉公证事宜支出公证费用1000元。闫佳琳认为，喜来登公司上述地域歧视行为，违反《中华人民共和国就业促进法》的相关规定，严重侵犯了其人格权，请求判令：喜来登公司向其口头道歉、登报道歉、支付精神抚慰金6万元及其他相关费用。
185号指导案例确立了如下裁判规则：用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素，对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视，劳动者以平等就业权受到侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，人民法院应予支持。
就业公平（平等）关乎每一个劳动者的切身利益。185号指导案例通过依法对用人单位用工自主权的规制，对侵害劳动者平等就业权的歧视行为给予旗帜鲜明的否定，并对遭受侵害的权利依法给予及时、适当救济，通过司法的评价和确认来厘清权利的边界，维护了法律公平正义的价值秩序及公民的合法权益。
就业歧视的本质在于无正当理由的差别对待。国际劳工组织（ILO）《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号公约）将歧视定义为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优待”；我国《劳动法》第13条已经定义了就业歧视行为，即“以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”12008年施行的《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”《就业服务与就业管理规定》《人力资源市场暂行条例》《人力资源社会保障部、教育部等九部门关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》中对用人单位与职业中介机构在招聘过程中的歧视行为作出了引导与规制。
针对《就业促进法》第三条“等”字的解释，现阶段司法实践中一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。
劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。
本案中，针对喜来登公司使用主体来源的地域空间这一标准对人群进行了归类（河南人），并根据这一归类标准给予了闫佳琳低于正常情况下应当给予其他人的待遇，并作出拒绝录用的决定，喜来登公司因“河南人”这一地域要素对闫佳琳进行了差别对待。
就业是最大的民生，就业公平无疑是民众最大的期待，就业歧视涉及每一个劳动者的公平正义。
一方面，平等的劳动就业权是公民最重要、最基本的生存权利，是公民生存和发展的基础，依法应当受到法律保护。人的特征几乎是无限的，闫佳琳因“河南人”的地域标签受到歧视，他日其他劳动者也可能因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、容貌、方言、血型甚至是姓氏、星座等等形形、举不胜举的事由受到不公平对待。而前述特征中只有极少数特征与工作及其所产生的社会效益相关。185号指导案例对侵害劳动者平等就业权的地域歧视行为，给予了旗帜鲜明地给予否定，同时对遭受侵害的权利依法给予及时、适当救济。
另一方面，用人单位合理、合法的用工自主权应当受到尊重，市场在配置劳动力资源过程中的决定性、基础性作用不容否定，但用人单位的自主权也应受到法律的规制。就业意味着职业作为一种资源或财富的分配，有分配就会产生竞争，进而不可避免会产生差别，竞争促进发展，并非所有的差别对待都构成歧视，但对资源的分配应符合正义标准——相同者予以相同处理，不同者予以区别对待，歧视的本质不是差别，而是不正当的差别对待。用人单位的用工自主权不应突破法律禁止的红线号指导案例确立的招聘条件是否与“工作内在要求”有必然联系的因素这一裁判规则，对引导建立兼具公平、效率的用工秩序具有重要影响。
在最高院发布的梁某某诉广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷公报案例中，2对公司发布仅限男性的招聘广告以及名豪轩酒楼前台工作人员告知梁某某“厨房学徒不要女的”、“厨房里没有女工，都是男的”、“公司规定厨房不招女工，即便具备厨师证也不行”、“不招女工，你填了（表）也是没用”、“不是说有没有实力的问题，这是管理的问题，就是如果不招女生的话就是不招”等系列行为，广州市中级人民法院认为，惠食佳公司、名豪轩酒楼仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为不具有合法以及合理性，损害了女性应聘者的就业平等权，应构成就业歧视中的性别歧视。
在最高法发布十起弘扬社会主义核心价值观典型案例邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案中，针对某速递公司、某劳务公司仅因为邓某某是女性就表示不予考虑、不批准签劳动合同的情形，法院认为，用人单位在已表明愿为劳动者提供就业机会并签约的情形下，又予以反悔，拒绝录用，对劳动者的性别实施就业歧视，给劳动者造成一定精神损害，结合用人单位在此过程中的过错程度及给劳动者造成的损害后果酌情支持劳动者精神损害赔偿的诉讼请求。
在宁某诉某公司设立身高要求就业歧视案中，3针对公司制定的身高要求，法院认为，公司设定身高要求的个性化条件与求职者报考的业务员岗位不具有关联性，身高要求侵犯了其平等就业权和一般人格权，求职者可以基于一般人格权被侵犯要求公司承担相应的精神损害赔偿。
在江某与中集陕汽重卡专用车有限公司、西安百斯特人力资源管理有限公司等侵权责任纠纷一案中4，江某因入职体检被检测出乙型肝炎而被公司拒绝入职一事，西安市高陵区人民法院认为，劳动和社会保障部卫生部作出的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中明确规定用人单位在招用工的过程中，除国家法律bg电子游戏平台、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清指标作为体检标准，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。公司在招工过程中存有拒绝招用乙肝表面抗原携带者的就业歧视行为。最终，法院判决企业需向劳动者支付误工损失、精神抚慰金等合计5000元。
此外，新冠疫情下不少用人单位以劳动者“阳过”（曾患有新型冠状病毒肺炎COVID-19）为由拒绝录用新冠肺炎康复者。对此人力资源和社会保障部、最高人民法院联合发布了《关于加强行政司法联动保障新冠肺炎康复者等劳动者平等就业权利的通知》，再次重申严格禁止歧视新冠肺炎康复者等劳动者，并就就业歧视案件审理工作作出部署。
鉴于劳动立法、司法、政策以及《中央企业合规管理指引（试行）》劳动用工篇在反就业歧视领域中旗帜鲜明的规制态度，用人单位在人员招聘与员工关系管理中应注意以下要点：
在人员招聘阶段，用人单位应谨慎注意招聘信息的发布与使用。企业内部应当事先设置并审核对外发布的招聘条件，重点审核公示的招聘条件是否与招聘岗位的“工作内在要求”密切相关，招聘用语和措辞应尽量使用“非刚性的柔性”词汇，如避免出现限男性、年龄在XX至XX区间、XX地区除外等就业歧视内容，建议罗列工作经验、技能、能力、品行等方面的条件，从胜任能力和人岗匹配角度设计好招聘信息。
观185号案例中企业在人员招聘阶段的操作，在决定不录用时，直接给出不合适的结论且明确写明“不合适原因：河南人”，这样明显的违法行为严重暴露了企业内部人员招聘的行为的不规范性。在人员招聘中，针对绝大部分未录用的人员，企业是不发相关通知的；一般录用的才发通知。如企业决定向未予录用的求职人员发放不录用通知书的，在选择不录用理由时，应格外谨慎注意，避免直接作出现行立法规制的歧视类型，如直接写明因年限、性别、外貌、身高等原因不予录用。
行文至此，关于最高院第32批【保护劳动者合法权益类】指导性案例较为系统的梳理、分析与解读便暂告一段落。再回顾本次新近发布的7件指导性案件，可发现案件几乎覆盖了企业人力资源全流程管理中的重点：从人员招聘、确立劳动关系、职场劳动环境与劳动条件保护、劳动报酬发放、人才流动过程中的“两高一密”人员管理到单方解除劳动关系。
其中，179号指导案例强调了劳动关系认定的实质判断标准；180号指导案例细化了用人单位单方合法解除劳动合同行为的认定标准；181号案例解决了职场性骚扰防治的用人单位义务问题；182号指导案例明确了用人单位奖金发放的实体与程序规则；183号指导案例回应了用人单位对离职劳动者年终奖发放规则的效力问题；184号指导案例划分了竞业限制协议中的“管制”与“自治”；185号指导案例划清了企业自主用工权与劳动者平等就业权的界限。
最高院第32批指导案例始于确立劳动关系，终于反就业歧视。本案一审法院在判决书中严肃且温情地指出“我们都希望生活在一个凭自身能力、不懈奋斗就能实现人生价值的社会bg电子游戏平台，这不仅需要从法律、制度层面规范用人制度，消除一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视，更需要在每一个劳动者心中培育相互尊重、宽容、多元的社会文化。”这不禁让我联想起《让子弹飞》里张麻子上任鹅城时的宣言：“我来鹅城只办三件事，公平！公平！还是公平！”。真诚地希望未来的劳动世界中，劳动者体面劳动，劳资和谐共生。
《用工有方｜最高院第32批【保护劳动者合法权益类】指导性案例系列解读（一）》
《用工有方｜最高院第32批【保护劳动者合法权益类】指导性案例系列解读（二）》
《用工有方｜最高院第32批【保护劳动者合法权益类】指导性案例系列解读（三）》
《用工有方｜最高院第32批【保护劳动者合法权益类】指导性案例系列解读（四）》
[1]参见阎天：《川上行舟——中国平等就业法引论》，中国民主法制出版社，第65页。
